Foro de Necesidad: Un Concepto Crucial para la Justicia Global

SUMARIO:

El foro de necesidad es un recurso del derecho internacional privado mediante el cual los jueces locales pueden declararse competentes para entender en un asunto, aun si su ordenamiento jurídico careciera de normas que les atribuyan jurisdicción internacional. Tal intervención es de carácter excepcional.

¿Cuándo debe configurarse el foro de necesidad?

Esta doctrina, publicada originalmente en "Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética", establece que el foro de necesidad deberá configurarse cuando demandar en el extranjero resulte irrazonable o de excesiva dificultad. Esto ocurre, por ejemplo, cuando existe un vacío jurisdiccional, o por ausencia de tribunales extranjeros, lo que torna operativo el “forum necessitatis” para evitar la denegación de justicia. Es crucial que exista una relación razonable entre el foro y el caso, lo que ayuda a la efectividad de la sentencia.

Las cuestiones alcanzadas por los artículos 2639 y 2621 del Código Civil y Comercial (CCyC) cumplen los recaudos del artículo 2602, que describe la figura del foro de necesidad en sus condiciones particulares en función del acceso a la Justicia, del principio de efectividad de las resoluciones judiciales e interés superior del niño. Esto hace que sea irrazonable para los argentinos litigar en el extranjero en tales condiciones, considerándose una verdadera denegación de justicia su incumplimiento, máxime si el derecho de niñas, niños y adolescentes se viera amenazado.

Normativa aplicable

La competencia se determina en los términos de la demanda. El CCyC establece que las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes. En defecto de normas de fuente internacional, rigen las directivas legales del derecho internacional privado argentino de fuente interna (art. 2594, CCyC).

El artículo 2601 del mismo Código dispone que la jurisdicción internacional de jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes, se atribuye conforme a las reglas del Código y a las leyes especiales.

Consideramos que los presupuestos del artículo 2602 del CCyC son:

a) Su empleo debe estar destinado a evitar la denegación de justicia.

b) Debe tratarse de soluciones privadas internacionales que presenten contactos suficientes con el país (proximidad del caso con el foro sin que implique una jurisdicción exorbitante).

c) No sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero.

d) Debe atenderse a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz (de nada serviría acceder a la Justicia de manera formal sin poder materializar los derechos reconocidos).

La deconstrucción de lo territorial en el derecho internacional privado

En este orden de ideas, y ampliando criterios frente a la disfunción del sistema internacional, lo “territorial” en derecho internacional privado y público es deconstruido por el derecho internacional de los derechos humanos. Por ello, todas las perspectivas en materia de derechos humanos (la niñez, la familia, el género, la discapacidad, etc.) deben ser asumidas con otra sinergia. Esto es vital hoy en día, con las movilizaciones forzadas y no forzadas que a veces tornan al grupo familiar en verdadero tránsito, por lo que el derecho debe acompañarlos. Los derechos humanos no se pierden por un cambio jurisdiccional, sino que acompañan a las personas en su tránsito y camino porque “nacieron con ellas” y preceden a los Estados. La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y otros pactos internacionales establecen que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida.

Barreras al acceso a la justicia y el rol del foro de necesidad

Para que los tribunales argentinos asuman jurisdicción, es preciso que se localicen en nuestro país los hechos subyacentes a los criterios atributivos de jurisdicción (último domicilio de los cónyuges, del causante, etc.). El límite de la jurisdicción propia viene impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias nacionales. Sin embargo, en ciertos casos, las normas de jurisdicción internacional argentina no atribuyen competencia a nuestros tribunales, y las personas se ven imposibilitadas de acceder a la Justicia en el exterior. Los motivos pueden ser varios: inexistencia de tribunales competentes, deficiencias graves en el sistema de justicia (retrasos, falta de garantías), o negación de acceso por raza, sexo o religión.

Estas situaciones configuran una denegación internacional de justicia, por lo que numerosos Estados, por vía jurisprudencial o en sus fuentes, admiten de forma excepcional el foro de necesidad. A nivel latinoamericano, los Principios ASADIP sobre Acceso Transnacional a la Justicia (art. 3.10) establecen que un Estado podrá asumir jurisdicción para garantizar el acceso a la Justicia, especialmente en casos que involucren a personas vulnerables (niños, refugiados, migrantes).

Criterios específicos para su aplicación

Si bien se evita que nuestro Estado asuma una jurisdicción exorbitante, el foro de necesidad solo podrá configurarse cuando demandar en el extranjero resulte irrazonable (no solo “inconveniente”).

El artículo 2605 del CCyC establece el acuerdo de elección de foro en materia patrimonial, pero esto no descarta la posibilidad de prorrogar jurisdicción en otros ámbitos, analizando las consideraciones del país de destino.

Existen elementos que determinan la aplicación del artículo 2026 del CCyC:

a) No sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero. No se requiere la imposibilidad, sino la irrazonabilidad, lo que permite un amplio análisis.

b) La situación presente contacto suficiente con el país. Esto ocurre cuando el demandante está domiciliado o es ciudadano de nuestro país, garantizando el derecho de defensa de la otra parte.

c) Se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz. La sentencia debe poder hacerse efectiva en nuestro país o, si debe desplegar sus efectos en el extranjero, no debe vulnerar la jurisdicción exclusiva de ese Estado.

Jurisprudencia y actuación

Un fallo de la Justicia Civil ha sostenido que se puede abrir la jurisdicción en el país en función del artículo 2602 del CCyC para evitar la denegación internacional de justicia, en especial cuando la jurisdicción extranjera afecta el orden público internacional argentino y los principios de acceso real a la Justicia.

En la actuación, recomendamos:

1. Apegarse al principio de congruencia: Las sentencias deben ser razonadas, coherentes y no arbitrarias, ajustándose a las normas de la lógica formal.

2. Imposibilidad de acceder a la justicia en el exterior: Se debe constatar una deficiencia grave en el sistema de justicia del otro país.

3. Condición de proximidad: Se requiere que el demandante tenga domicilio, residencia habitual o ciudadanía en el Estado del foro, siendo común que ambas partes sean nacionales, se hayan casado o tengan inmuebles en el país.

4. Efectividad de la sentencia: El objetivo es evitar la denegación de justicia garantizando una sentencia que pueda materializar los derechos reconocidos, sin que esto produzca un desequilibrio entre las partes o vulnere el orden público interno.

5. Interpretación con perspectiva de derechos humanos: Asumir que las familias están en constante tránsito. Los derechos de la niñez y la familia deben ser interpretados con una nueva sinergia, reconociendo que los derechos humanos acompañan a las personas y preceden a los Estados. El centro de vida "acotado" a la territorialidad no coincide con la realidad actual.

Autor: Carlos A. Romano

Doctor en Ciencias Jurídicas y Magíster Experto Internacional en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Asesor y conciliador en Crisis Internacionales. Profesor nacional e internacional de posgrado. Escritor y conferencista. Miembro asesor de organizaciones e instituciones civiles con actividades en favor de la infancia. Se desempeñó como juez durante veintiséis años, a la par que también fue convocado como Embajador de la Nación Ad Honorem y Emisario Presidencial para Cuestiones de Estado de la República Argentina, con el antecedente de tener sus actividades y proyectos declarados de interés legislativo por la Comisión de Derechos y Garantías del Honorable Senado de la Nación Argentina.