El Cuidado es de Todos: Una Mirada Profunda al Derecho de Niñez, Discapacidad y Adulto Mayor

Opinión Consultiva OC-31/25: Cultura del Cuidado (II) en Perspectiva Niñez, Discapacidad y Adulto Mayor

Esta Opinión Consultiva -solicitada por la República Argentina el 20 de enero de 2023-, a la luz de su propio resumen, analiza primero en razón de expresar sobre Cultura del Cuidado y lleva el concepto sobre “El contenido y el alcance del derecho al cuidado y su interrelación con otros derechos”.

Así, en un primer acápite se pregunta “¿Qué obligaciones tienen los Estados en relación con este derecho humano desde una perspectiva de género, interseccional e intercultural y cuál es su alcance?; ¿Cuáles son los contenidos mínimos esenciales del derecho que el Estado debe garantizar?; ¿Qué políticas públicas deben implementar los Estados en materia de cuidados para asegurar el efectivo goce de este derecho y qué rol cumplen específicamente los sistemas integrales de cuidado?”.

En segundo lugar se ocupa de: “¿Cuáles son las obligaciones de los Estados en materia de cuidados (dar cuidados, recibir cuidados y autocuidado) a la luz del derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación consagrados en los artículos 24 y 1.1 de la Convención Americana? En particular, ¿Cuáles son las obligaciones de los Estados en relación con: (a) la distribución desigual de las responsabilidades de cuidados sobre la base de estereotipos de género y (b) cuáles son las obligaciones en materia de igualdad y prohibición de discriminación a la luz de los artículos 2 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8.b de la Convención de Belém do Pará?”.

Y en un tercer interrogatorio vuelve, y nuevamente con la contundencia de educar, se pregunta: “¿Cuáles son las obligaciones de los Estados en materia de derecho a la salud en relación con las personas que cuidan, las que reciben cuidados y el autocuidado, incluyendo, pero no limitadas a la infraestructura de cuidados, a la luz del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 10, 16, 17 y 18 del Protocolo de San Salvador, los artículos 12 y 19 de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores y el artículo III de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad?; ¿Cuáles son las obligaciones de los Estados en materia de derecho a la educación en relación con los cuidados, incluyendo, pero no limitadas a la infraestructura de cuidados, a la luz de los artículos 19 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 13 y 16 del Protocolo de San Salvador y el artículo III de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad?”.

También dijimos la Corte señaló “que los seres humanos dependen, en distintos momentos de su ciclo vital, de recibir o brindar cuidados. Esta dependencia recíproca de cuidado constituye una expresión directa del respeto a la dignidad humana. El cuidado, en este sentido, se configura como el conjunto de acciones necesarias para preservar el bienestar humano, incluida la asistencia a quienes se encuentren en una situación de dependencia o requieran apoyo, de manera temporal o permanente. Así entendido, el cuidado constituye también una necesidad básica, ineludible y universal, de la cual depende tanto la existencia de la vida humana como el funcionamiento de la vida en sociedad, en tanto permite asegurar condiciones de atención mínimas para una existencia digna, especialmente respecto de personas en situación de vulnerabilidad, dependencia o limitación”. También recordamos “El derecho a ser cuidado implica que todas las personas que tienen algún grado de dependencia tienen el derecho de recibir atenciones de calidad, suficientes y adecuadas para vivir con dignidad. Estas atenciones deben garantizar el bienestar físico, espiritual, mental y cultural. El alcance y las características del cuidado deben ajustarse a la etapa vital de la persona, a su grado de dependencia y a sus necesidades particulares (…) el derecho al cuidado está estrechamente vinculado con el principio de solidaridad, el cual se encuentra reflejado en diversas normas relativas a los deberes y responsabilidades de las personas. La solidaridad se fundamenta en la idea de una humanidad común, y en la interdependencia de los miembros de la sociedad. De ella se desprende el deber de respeto y cooperación mutua entre las personas para el efectivo ejercicio de sus derechos, y para la consecución de metas comunes. En el ámbito de los cuidados, el principio de solidaridad fortalece la obligación de que las personas, la familia, la comunidad, la sociedad civil, las empresas y el Estado asuman, respectivamente, una doble responsabilidad: por un lado, asistir, apoyar y cuidar a quienes tengan algún grado de dependencia; y, por otro lado, respaldar a quienes realizan estas labores, asegurando que cuenten con las condiciones necesarias para prestar debidamente los cuidados, que su labor sea reconocida, y que dispongan de apoyos para aliviar las cargas que conlleva el cuidado”.

Cuidado de Niños, Niñas, Adolescentes, Personas con Discapacidad y Personas Mayores

En lo que respecta al derecho a recibir cuidados de niños, niñas y adolescentes, la Corte recordó que los Estados deben, entre otros, poner el máximo empeño en garantizar el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en la crianza y desarrollo; prestar a los padres y los tutores la asistencia apropiada; y velar por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. Además, sostuvo que la sociedad y el Estado deben concurrir para garantizar la protección especial y reforzada de los niños a quienes sus familias no pueden brindarles servicios adecuados. En particular, señaló que los Estados deben establecer un marco jurídico de cuidados que garantice el acceso de niños y niñas a cuidado de calidad en condiciones de igualdad, lo que implica fortalecer iniciativas comunitarias y crear espacios de cuidados a cargo del Estado. La Corte estableció que la institucionalización deberá ser el último recurso, por el menor tiempo posible y sujeta a revisión periódica.

En la mejor entrega de conocimiento la Corte Interamericana en esta OC 31/25 vuelve a preguntar: “¿Qué obligaciones tienen los Estados en materia de cuidados a la luz del Protocolo de San Salvador, de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, y de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad? ¿Cuáles son las obligaciones de los Estados en materia de derecho a la salud en relación con las personas que cuidan, las que reciben cuidados y el autocuidado (…) en materia de derecho a la educación en relación con los cuidados, incluyendo, pero no limitadas a la infraestructura de cuidados, a la luz de los artículos 19 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 13 y 16 del Protocolo de San Salvador y el artículo III de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad?”.

La CIDH nos dice “Este derecho se rige por el principio de corresponsabilidad social y familiar, pues los cuidados recaen solidariamente sobre la persona, la familia, la sociedad y el Estado; por el principio de igualdad y no discriminación, que requiere que los hombres y las mujeres tengan las mismas condiciones y responsabilidades en el cuidado; y que los niños, niñas y adolescentes, las personas mayores, y las personas con discapacidad y con enfermedades que comprometan su autonomía e independencia, gocen de cuidados acorde a su condición”. Por otra parte, la Corte recordó que existen circunstancias de vulnerabilidad análogas o equiparables entre las personas mayores y las personas con discapacidad, con enfermedades graves, crónicas o que comprometan la independencia.

En lo que respecta al derecho a recibir cuidados de las personas mayores, la Corte sostuvo que el derecho a ser cuidadas debe entenderse desde dos perspectivas: la primera, referida al derecho a acceder efectivamente a los cuidados, el cual debe ser garantizado sobre la base del principio de corresponsabilidad, de modo que el Estado debe concurrir cuando la familia y la sociedad no puedan hacerlo, y, la segunda, a los derechos de las personas mayores que ya se encuentran recibiendo cuidados. Al respecto sostuvo que la garantía del derecho a ser cuidadas obliga a los Estados a adoptar medidas para garantizar el acceso a servicios de cuidado de calidad y la permanencia en esos servicios sin discriminación, así como asegurar que puedan ejercer su autocuidado y que los Estados deben cumplir esta obligación en el marco del respeto de sus derechos a la autonomía, independencia, seguridad y a una vida libre de violencia.

Finalmente en lo que abordamos, sobre el derecho a recibir cuidados de las personas con discapacidad y con enfermedades graves, crónicas o que comprometan la independencia y que demanden la prestación de cuidados, la CorteIDH recordó que, pese a la prohibición de discriminación, esta población enfrenta obstáculos. En contraste, a partir un enfoque social de la discapacidad, basado en los derechos humanos, se reconoce la discapacidad como una construcción social. A la luz de este enfoque, la Corte sostuvo que la garantía del derecho al cuidado debe partir de las necesidades de “apoyo” y no solo de “atención”, y debe basarse en el respeto a sus derechos a la autonomía, independencia, seguridad y a una vida libre de violencia. En ese sentido, destacó que los Estados deben reconocer a las personas con discapacidad como sujetos de derechos, y no como receptores pasivos de cuidado.

Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales

Pero el alcance de la OC 31/25 no concluye allí, también discierne el derecho al cuidado y los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. Nos dice y se refiere “… a la naturaleza de las labores de cuidado como un trabajo y las garantías derivadas del derecho al trabajo”.

La Corte fundamentó su análisis en los artículos 1.1, 2, 19, 24 y 26 de la Convención Americana, los artículos 3, 6, 7, 9, 13, 15 y 16 del Protocolo de San Salvador, los artículos II, VII, XI, XII, XIV y XVI de la Declaración Americana, el artículo III de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, los artículos 12 y 19 de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores y el artículo 8.b de la Convención de Belém do Pará, así como en su jurisprudencia sobre DESCA.

Y afirmó que el derecho a la seguridad social debe garantizarse progresivamente a todas las personas, para lo cual los Estados deberán implementar sistemas de seguridad social que operen bajo los principios de universalidad, solidaridad, inclusión social y progresividad, e incorporen tanto componentes contributivos como de asistencia social. Consideró que “…los Estados deben asegurar progresivamente prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivencia que permitan garantizar los derechos a cuidar y al autocuidado de las personas cuidadoras, y eviten que queden desamparadas ante contingencias de vejez o invalidez que les impidan proveerse su propia subsistencia por haber dedicado su vida a las labores de cuidado, por ejemplo, a través de medidas para el traslado progresivo de la economía informal a la formal, mecanismos para que personas con formas de trabajo atípicas puedan acceder al régimen contributivo, compensación de tiempo de cotización por hijos e hijas, o reconocimiento de años de compensación que benefician a personas que se han dedicado a las labores de cuidado (…) que para garantizar los derechos a ser cuidado y al autocuidado, los Estados deben implementar progresivamente medidas para asegurar que las prestaciones económicas de la seguridad social se extiendan a las personas que por razón de su edad, salud o condición de discapacidad no pueden producir los recursos necesarios para su subsistencia y cuenten con un grado de dependencia por el cual requieren cuidados”.

Con lo que entonces, el derecho a ser cuidado es también poder cuidar, y es autónomo, indivisible, irrenunciable y necesario en ambos sentidos.

Autor: Carlos A. Romano

Doctor en Ciencias Jurídicas y Magíster Experto Internacional en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Asesor y conciliador en Crisis Internacionales. Profesor nacional e internacional de posgrado. Escritor y conferencista. Miembro asesor de organizaciones e instituciones civiles con actividades en favor de la infancia. Se desempeñó como juez durante veintiséis años, a la par que también fue convocado como Embajador de la Nación Ad Honorem y Emisario Presidencial para Cuestiones de Estado de la República Argentina, con el antecedente de tener sus actividades y proyectos declarados de interés legislativo por la Comisión de Derechos y Garantías del Honorable Senado de la Nación Argentina.